[ ص: 200 ] [ ص: 201 ] الباب الأول
في أقطاب العقد
وهي خمسة :
القطب الأول : العاقد ، وهو الزوج أو الولي ، ولا يجوز
nindex.php?page=treesubj&link=11015عقد المرأة على نفسها ، ولا على غيرها بكرا كانت أو ثيبا رشيدة أو سفيهة ، أذن الولي أم لا ، وقاله ( ش ) ،
nindex.php?page=showalam&ids=12251وابن حنبل ، وجوزه ( ح ) في الرشيدة لقوله تعالى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232أن ينكحن أزواجهن ) ( البقرة 232 ) (
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=230حتى تنكح زوجا غيره ) ( البقرة 230 ) فأضاف العقد إليها ، ولأنها متصرفة في مالها ففي نفسها بطريق الأولى ; لأن الحجر على البالغ العاقل على خلاف الأصل ، والأصل ملك الإنسان لمصالح نفسه ، والجواب عن الأول أن النكاح حقيقة في الوطء ، وهو متعذر من المرأة ، وإذا تعذرت الحقيقة فحمله على التمكين منه أولى ; لأنه أقرب المجازات إلى الحقيقة ، ويوضحه قوله تعالى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=24&ayano=32وأنكحوا الأيامى منكم ) ( النور 32 ) فخاطب الأولياء دون النساء ، وقوله عليه السلام عند الدارقطني (
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349278لا تزوج المرأة المرأة ، ولا المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تزوج نفسها ) ، وقال هذا حديث صحيح ، وعن الثاني : الفرق بأن تصرفها في نفسها مع غلبة شهوتها يخشى منه العار عليها ، وعلى أوليائها ، يأخذها غير
[ ص: 202 ] كفء ، وهي مفسدة تدوم على الأيام بخلاف المال فيكون الحجر عليها أولى من الحجر على السفيه في ماله .
تفريع
في الجواهر : لا خلاف عندنا أنها لا تكون وليا على المرأة ، وروي عن
ابن القاسم ولايتها على عبيدها ، ومن وصيت عليه من أصاغر الذكور دون الإناث ، والفرق من ثلاثة أوجه أن
nindex.php?page=treesubj&link=11017للصبي أهلية العقد بعد البلوغ ، والعبد بعد العتق ، ولأنهما قادران على رفع العقد بالطلاق ، ولأن الولاية عليهما ليس لطلب الكفات المحتاجة لدقيق النظر بخلاف الأنثى في ذلك كله .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=15968سحنون : للمرأة مباشرة العقد على من يعقد على نفسه بوكالته لها ، والفرق أن الوكالة لا تقع إلا بعد النظر في تحصيل المصلحة من العقد فلا خوف ، وتجب للدخول بها في النكاح بغير ولي المسمى ، ويسقط الحد لشبهة الخلاف ، ويفسخ ولو طال بعد الدخول بالأولاد فطلاق عند
ابن القاسم ، وبغيره عند
ابن نافع نظرا إلى الخلاف أو تمكن الفساد لقوله
[ ص: 203 ] عليه السلام : (
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349279أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل ثلاث مرات ، فإن أصابها فلها مهرها بما أصاب منها ، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ) .
[ ص: 200 ] [ ص: 201 ] الْبَابُ الْأَوَّلُ
فِي أَقْطَابِ الْعَقْدِ
وَهِيَ خَمْسَةٌ :
الْقُطْبُ الْأَوَّلُ : الْعَاقِدُ ، وَهُوَ الزَّوْجُ أَوِ الْوَلِيُّ ، وَلَا يَجُوزُ
nindex.php?page=treesubj&link=11015عَقْدُ الْمَرْأَةِ عَلَى نَفْسِهَا ، وَلَا عَلَى غَيْرِهَا بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا رَشِيدَةً أَوْ سَفِيهَةً ، أَذِنَ الْوَلِيُّ أَمْ لَا ، وَقَالَهُ ( ش ) ،
nindex.php?page=showalam&ids=12251وَابْنُ حَنْبَلٍ ، وَجَوَّزَهُ ( ح ) فِي الرَّشِيدَةِ لِقَوْلِهِ تَعَالَى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ ) ( الْبَقَرَةِ 232 ) (
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=230حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ ) ( الْبَقَرَةِ 230 ) فَأَضَافَ الْعَقْدَ إِلَيْهَا ، وَلِأَنَّهَا مُتَصَرِّفَةٌ فِي مَالِهَا فَفِي نَفْسِهَا بِطَرِيقِ الْأَوْلَى ; لِأَنَّ الْحَجْرَ عَلَى الْبَالِغِ الْعَاقِلِ عَلَى خِلَافِ الْأَصْلِ ، وَالْأَصْلُ مِلْكُ الْإِنْسَانِ لِمَصَالِحِ نَفْسِهِ ، وَالْجَوَابُ عَنِ الْأَوَّلِ أَنَّ النِّكَاحَ حَقِيقَةٌ فِي الْوَطْءِ ، وَهُوَ مُتَعَذِّرٌ مِنَ الْمَرْأَةِ ، وَإِذَا تَعَذَّرَتِ الْحَقِيقَةُ فَحَمْلُهُ عَلَى التَّمْكِينِ مِنْهُ أَوْلَى ; لِأَنَّهُ أَقْرَبُ الْمَجَازَاتِ إِلَى الْحَقِيقَةِ ، وَيُوَضِّحُهُ قَوْلُهُ تَعَالَى : (
nindex.php?page=tafseer&surano=24&ayano=32وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ ) ( النُّورِ 32 ) فَخَاطَبَ الْأَوْلِيَاءَ دُونَ النِّسَاءِ ، وَقَوْلُهُ عَلَيْهِ السَّلَامُ عِنْدَ الدَّارَقُطْنِيِّ (
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349278لَا تُزَوِّجُ الْمَرْأَةُ الْمَرْأَةَ ، وَلَا الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا فَإِنَّ الزَّانِيَةَ هِيَ الَّتِي تُزَوِّجُ نَفْسَهَا ) ، وَقَالَ هَذَا حَدِيثٌ صَحِيحٌ ، وَعَنِ الثَّانِي : الْفَرْقُ بِأَنَّ تَصَرُّفَهَا فِي نَفْسِهَا مَعَ غَلَبَةِ شَهْوَتِهَا يُخْشَى مِنْهُ الْعَارُ عَلَيْهَا ، وَعَلَى أَوْلِيَائِهَا ، يَأْخُذُهَا غَيْرُ
[ ص: 202 ] كُفْءٍ ، وَهِيَ مَفْسَدَةٌ تَدُومُ عَلَى الْأَيَّامِ بِخِلَافِ الْمَالِ فَيَكُونُ الْحَجْرُ عَلَيْهَا أَوْلَى مِنَ الْحَجْرِ عَلَى السَّفِيهِ فِي مَالِهِ .
تَفْرِيعٌ
فِي الْجَوَاهِرِ : لَا خِلَافَ عِنْدَنَا أَنَّهَا لَا تَكُونُ وَلِيًّا عَلَى الْمَرْأَةِ ، وَرَوِيَ عَنِ
ابْنِ الْقَاسِمِ وِلَايَتُهَا عَلَى عَبِيدِهَا ، وَمَنْ وُصِّيَتْ عَلَيْهِ مِنْ أَصَاغِرِ الذُّكُورِ دُونَ الْإِنَاثِ ، وَالْفَرْقُ مِنْ ثَلَاثَةِ أَوْجُهٍ أَنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=11017لِلصَّبِيِّ أَهْلِيَّةَ الْعَقْدِ بَعْدَ الْبُلُوغِ ، وَالْعَبْدِ بَعْدَ الْعِتْقِ ، وَلِأَنَّهُمَا قَادِرَانِ عَلَى رَفْعِ الْعَقْدِ بِالطَّلَاقِ ، وَلِأَنَّ الْوِلَايَةَ عَلَيْهِمَا لَيْسَ لِطَلَبِ الْكَفَاتِ الْمُحْتَاجَةِ لِدَقِيقِ النَّظَرِ بِخِلَافِ الْأُنْثَى فِي ذَلِكَ كُلِّهِ .
قَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=15968سَحْنُونٌ : لِلْمَرْأَةِ مُبَاشَرَةُ الْعَقْدِ عَلَى مَنْ يَعْقِدُ عَلَى نَفْسِهِ بِوِكَالَتِهِ لَهَا ، وَالْفَرْقُ أَنَّ الْوِكَالَةَ لَا تَقَعُ إِلَّا بَعْدَ النَّظَرِ فِي تَحْصِيلِ الْمَصْلَحَةِ مِنَ الْعَقْدِ فَلَا خَوْفَ ، وَتَجِبُ لِلدُّخُولِ بِهَا فِي النِّكَاحِ بِغَيْرِ وَلِيِّ الْمُسَمَّى ، وَيَسْقُطُ الْحَدُّ لِشُبْهَةِ الْخِلَافِ ، وَيُفْسَخُ وَلَوْ طَالَ بَعْدَ الدُّخُولِ بِالْأَوْلَادِ فَطَلَاقٌ عِنْدَ
ابْنِ الْقَاسِمِ ، وَبِغَيْرِهِ عِنْدَ
ابْنِ نَافِعٍ نَظَرًا إِلَى الْخِلَافِ أَوْ تَمَكُّنِ الْفَسَادِ لِقَوْلِهِ
[ ص: 203 ] عَلَيْهِ السَّلَامُ : (
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349279أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ نَفْسَهَا بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ بَاطِلٌ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ ، فَإِنْ أَصَابَهَا فَلَهَا مَهْرُهَا بِمَا أَصَابَ مِنْهَا ، فَإِنِ اشْتَجَرُوا فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ ) .